«Незаконное предпринимательство» Шиптенко и Павловца: комментарий юриста
15 сентября 2017 г. 19:39:34
Публикации авторских статей в СМИ и получение гонораров за эти публикации с точки зрения права не являются предпринимательской деятельностью. Это утверждают как российские, так и белорусские юристы. Но, как известно, именно по статье о незаконной предпринимательской деятельности предъявлено обвинение пророссийским публицистам Сергею Шиптенко и Юрию Павловцу, которые изначально были арестованы в Белоруссии по подозрению в разжигании межнациональной розни и с декабря прошлого года находятся в СИЗО.
По мнению супруги одного из арестованных публицистов Любови Павловец, у ведущего это дело следователя Юрия Мацкевича, предъявившего арестованным еще и обвинение в незаконной предпринимательской деятельности (под которой, как выяснилось, подразумевается получение гонораров за написание авторских статей для российских СМИ), существуют собственные законы, которые никак не пересекаются с УК Белоруссии.
«Мацкевич, „следователь-профессионал“, как он себя называет, предъявил ребятам еще одну статью — „незаконная предпринимательская деятельность“, — сообщила Любовь Павловец EADaily. — Почему, например, не изнасилование или кража тапок? Закон УК РБ его как будто не интересует. Cуществует, видимо, некий неизвестный юристам „закон Мацкевича“, которым и руководствуется „следователь- профессионал“»!
Супруга арестованного публициста обратила внимание на комментарии белорусских юристов по аналогичным вопросам, размещенные на официальных ресурсах. На официальном портале Инспекции министерства налогов и сборов по Минску (ИМНС) посетитель сайта задает вопрос, является ли предпринимательской деятельностью работа над переводом экономических текстов с иностранного языка физическим лицом на основании авторского договора с последующим получением авторского вознаграждения от заказчика. На что юристы ИМНС отвечают, ссылаясь на белорусское законодательство, что осуществляемая гражданином деятельность такого рода не относится к предпринимательской.
Отмечается, что авторские права регулируются законом РБ «Об авторском праве и смежных правах», в соответствии с которым авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведений, а также способа их выражения. Также разъясняется, что по определению статьи первой белорусского Гражданского кодекса предпринимательская деятельность — это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.
«При квалификации деятельности физического лица в качестве предпринимательской все установленные законодательством вышеперечисленные признаки подобной деятельности учитываются в совокупности. Для предпринимательской деятельности характерно получение прибыли от использования имущества, продажи вещей (произведенных, переработанных или приобретенных для продажи), а также от выполнения работ или оказания услуг, предназначенных для реализации другим лицам. Поскольку по авторскому праву передается право, а не имущество, вещи, работы или услуги, в деятельности гражданина (при условии заключения им авторского договора) признаки предпринимательской, указанные в статье 1 Гражданского кодекса, будут отсутствовать. Соответственно, осуществляемая гражданином деятельность не относится к предпринимательской. При этом не имеет значение на основании какого количества, заключенных авторских договоров она осуществляется», — подытоживается в ответе.
Также можно обратить внимание на ответ по схожему вопросу судьи Хозяйственного суда Гродненской области Галины Ильюшенко, опубликованный на сайте «Экономической газеты». «По устному авторскому договору я иногда пишу статьи для российских заказчиков и получаю за это гонорар. При предоставлении мной налоговой декларации за истекший год сотрудниками ИМНС было заявлено, что систематическое получение дохода от написания статей может быть рассмотрено ими как незаконная предпринимательская деятельность. Пожалуйста, разъясните, так ли это?», — обращается с вопросом читатель.
В ответе Галина Ильюшенко, сославшись на белорусское законодательство, объясняет, что «статья как литературное произведение является объектом исключительного права ее автора, результатом его творческой интеллектуальной деятельности, его интеллектуальной собственностью», а предметом авторского договора является право использования с согласия автора результата его творческой деятельности.
«Поскольку по авторскому договору передается право, а не имущество, вещи, работы или услуги, указанный в ст. 1 ГК признак предпринимательской деятельности отсутствует. Анализ иных норм законодательства также не позволяет сделать вывод о том, что распоряжение правообладателем своими авторскими правами является предпринимательством. Например, согласно п. 2 ст. 955 ГК доходы от предпринимательской деятельности, а также авторский гонорар включаются в состав утраченного заработка, при этом доходы от предпринимательской деятельности включаются на основании данных налоговой инспекции. Согласно ст. 22 Закона от 14.08.2003 № 204-З „О государственной службе в Республике Беларусь“ государственный служащий не вправе заниматься предпринимательской деятельностью, заниматься в рабочее время другой оплачиваемой работой (деятельностью), кроме преподавательской, научной, культурной, творческой деятельности, медицинской практики. Таким образом, предпринимательская деятельность в законодательстве отграничивается от другой оплачиваемой, в т. ч. творческой деятельности», — констатирует судья.
EADaily обратилось за комментарием к российскому федеральному судье в отставке, заслуженному юристу России Cергею Пашину c просьбой прокомментировать вопрос, можно ли публикации авторских материалов в СМИ трактовать в качестве предпринимательской деятельности:
«Само по себе получение гонорара за творческую деятельность предпринимательством не является, — заявил Пашин EADaily. - Как мне кажется, это совершенно очевидно. Предпринимательство может быть связано, ну, например, с организацией гастролей. А поскольку здесь ничего подобного нет, говорить о предпринимательстве или незаконном предпринимательстве не приходится».
Между предпринимательской и творческой деятельностью существуют принципиальные различия, отметил эксперт. Творческий человек, по словам юриста, это «нечто вроде самозанятого работника». «Если автор не работает в каком-то СМИ, то он предоставляет свое перо по индивидуальным единичным договорам подряда. Иными словами, выступает не как создатель предприятия для получения прибыли, а как человек, пользующийся своими творческими возможностями. То есть он действует индивидуально и не вступает в предпринимательские отношения с другими частными или юридическими лицами. Он, как правило, заключает авторский договор. И авторский договор — это, конечно, не договор предпринимательского толка», — сообщил Пашин.
По его словам, характер творческой деятельностине меняется в зависимостиот формы заключения этого договора. «Устный договор может быть. Но обычно, если человек предлагает свою статью, все-таки заключается договор. Хотя бы потому, что СМИ должно понимать, перешли ли к нему авторские права. Так что права обычно фиксируются в договоре. Но иногда он заключается постфактум, когда статья уже опубликована. Но не так важно, устный это договор или письменный. Это все равно не есть предпринимательство», — подчеркнул юрист.
Сергей Пашин объяснил также, в чем состоит отличие между получением гонорара за статью и прибылью от предпринимательской деятельности. «Одно дело, когда вы продаете свою способность, и другое дело, когда вы „навариваете“ прибыль за счет оборота. Это разные вещи. Человек, который продает речевую продукцию, пишет статьи, играет на фортепиано, не имеет оборота. Он осуществляет не деятельность. Он продает произведение. Это совсем другое. Даже если человек продает какую- то вещь, которая ему не нужна, это тоже не предпринимательство. Он, может быть, и получает какой- то доход в сравнении с тем, сколько вложил. Но это не деятельность, а разовый акт. А вот если он организует торговую точку, имеет оборот и продает разные вещи, то тогда это предпринимательство. Это вопрос наличия или отсутствия оборота», — резюмировал эксперт.
Как сообщало EADaily, на днях в Белоруссии было предъявлено окончательное обвинение пророссийским публицистам Юрию Павловцу, Сергею Шиптенко и Дмитрию Алимкину. Алимкину предъявлено обвинение по ч.3 ст. 130 УК Белоруссии (разжигание расовой, национальной или религиозной вражды или розни). Павловец и Шиптенко обвиняются по двум составам — это ч.1 ст. 233 (незаконная предпринимательская деятельность) и ч.3 ст. 130 УК. Следует отметить, что изначально троих публицистов арестовали по подозрению в разжигании розни, которое было сделано на основании заключений экспертной комиссии при Министерстве информации РБ, долгое время остававшихся недоступными как для общественности, так и для самих арестованных и их адвокатов. Весной на Шиптенко и Павловца завели еще одно уголовное дело по статье о незаконной предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода в крупном размере. Незаконность деятельности журналистов, по версии следствия, заключается в получении авторских гонораров за их публикации. Так, Юрию Павловцу попытались подсчитать гонорары с 2011 года, суммировав их. Согласно официальным формулировкам, Юрий Павловец, действуя в гражданском обороте с целью получения прибыли от оказания услуг иностранному СМИ и не состоя с ним в трудовых отношениях, осуществлял «сбор, редактирование и создание материалов для информагенств». Похожим образом выглядела формулировка по возбуждению нового уголовного дела и в отношении Сергея Шиптенко.
